律师随笔
部分按份共有人处分不动产的登记问题
作者：都燕果 律师 时间：2016年12月07日
崔文强 无讼阅读
按份共有是指两个或者两个以上共有人按照各自份额对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。《中华人民共和国民法通则》（下文简称《民法通则》）第七十八条第二款规定：“按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。”《中华人民共和国物权法》（下文简称《物权法》）第九十四条亦规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”由此可知，按份共有是区别于共同共有的一种共有形式，其按份共有人基于份额而享有的所有权各自独立，不似共同共有彼此混同。
因共有不动产被分割成了一定份额，在实务中不乏部分按份共有人基于处分其占有份额而向不动产登记机构提出不动产登记申请，此种情形较为常见，基于《民法通则》第七十八条第三款的规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。”故而按份共有人可以自由处分其占有份额，无论其采用何种方式处分或受让对象为谁，均不必征得其他共有人同意。但是倘若部分按份共有人基于处分整个共有不动产而向登记机构申请登记，此种情形可否受理？值得探究。此种情形下受让人多为共有人之外的第三方主体，本文有意就此情形展开讨论。
细究《物权法》以及《不动产登记暂行条例实施细则》（下文简称《实施细则》）之中的相关规定，不难发现，部分按份共有人其所占财产份额倘若达到一定比例，其处分整个不动产并申请产权登记是有据可寻的。而这个比例被《物权法》和《实施细则》定为2/3，故而笔者将部分按份共有人处分不动产问题分为两个问题，一为占有份额2/3以上的按份共有人处分不动产的登记问题，其二为占有份额1/3以下的按份共有人处分不动产的登记问题。
占有份额2/3以上的按份共有人处分不动产的登记问题
《物权法》第九十一条有关共有物的处分规定：“处分共有的不动产或动产以及对共有的不动产或动产作重大修缮的应当经份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”另外《实施细则》第十条规定：“处分共有不动产申请登记的，应当经占有份额三分之二以上的按份共有人或全体共同共有人共同申请，但共有人另有约定的除外。”《实施细则》延续了物权法的精神，赋予占有份额2/3以上的按份共有人处分权。此处“以上”沿袭民法及刑法的惯例，应含本数，而下文“以下”亦含本数。
通过《物权法》及《实施细则》的规定不难看出，按份共有人的处分权只要份额达到一定比例便可触发，此时部分按份共有人因处分不动产而申请登记当然应予受理。但是有不同观点质疑：倘若受理，一则不利于保护占比例较小的其他按份共有人的权益，同时容易忽视按份共有人之间的约定；另外会对未申请登记的其他按份共有人，即占比例较小且无处分权的其他按份共有人之优先购买权造成损害。基于此种观点，其认为，不动产登记部门在受理占有份额2/3以上的按份共有人处分不动产的登记申请时，应对按份共有人之间有无事关处分的约定进行审查，同时登记部门还应审查未申请登记的其他按份共有人是否放弃优先购买权。另有观点则直接援引《中华人民共和国城市房地产管理法》（下文简称《房地产管理法》）第三十八条中关于“不得转让的房地产”第（四）项的规定：“共有房地产，未经其他共有人书面同意的。”以此否定了占有份额2/3以上的按份共有人处分整个不动产的可能。
针对第一种观点的质疑，笔者认为，按份共有之所以规定占2/3以上份额的共有人有权处分，其初衷基于按份共有份额独立，可灵活分配的特点，旨在增强财产的流动性，并使得财产处分更为便捷，提升效率。同时按份共有因份额登记于登记簿中，其公示效力足以使买受人信赖占有足够份额的按份共有人有权处分，至于共有人之间是否存在有关不动产的处分约定，其为共有人之间的内部约定，并不能约束共有人之外的第三人以及登记机构。换言之，倘若按份共有人之间存在此种约定，比如共有人约定处分不动产必须全体按份共有人同意，即使占有份额2/3以上的按份共有人处分不动产亦不产生效力。然而此种约定只是基于按份共有人内部共有关系的约定，并不能对抗因占有份额2/3以上的按份共有人处分不动产而获得产权的受让人，纵使其他按份共有人提出异议，受让人因登记簿中公示的按份共有人份额而有理由相信其有权代理其他按份共有人处分其份额，故而其可援引表见代理制度从而获得不动产的产权。至于登记机构，对于当事人之间有无此种处分约定更无从审核，亦无审核义务。
另外，对于按份共有人优先购买权放弃与否，登记机构无能力亦无义务进行审核。对于按份共有人优先购买权的保护是基于物权共有法律关系而产生的法律赋予共有人的一种权益。此种权益虽因物权处分而触发，但与登记机构并无过多关联，登记机构若要求当事人提供此种放弃优先购买权声明，一则加重了登记申请人的负担，存在过度干预的可能。二则有可能会引发占有份额2/3以上的按份共有人恶意提高“同等条件”，迫使其他按份共有人放弃优先购买权，从而损害其权益。故而笔者认为，按份共有因其份额的各自独立性，其占有绝大多数份额的共有人在对共有物的占有、使用、收益乃至处分上拥有较多的优势，同时物权法亦规定了按份共有人可自行约定对共有物的使用及处分，旨在尊重当事人的意思自由。故而占有小部分份额的共有人亦应承担不能参与不动产处分的风险，并做好不动产随时可能被绝大多数按份共有人处分的心理准备。此种按份共有类似于公司股权结构中大小股东对公司股权的占有，因公司治理的特殊性，不可能使全部股东悉数参与进来，故而占份额绝大多数的股东自然便成了决策的掌握者，权利的行使者。按份共有中亦遵循了此种“绝大多数”原则，其对于效率的提高，财产的流转，是利大于弊的。
至于《房地产管理法》中关于房地产转让需全部共有人同意的规定，笔者认为，其条款创立初衷旨在规范房地产交易市场以及交易行为，然而纵观其设立时期，于上世纪九十年代设立的该条款如今已经明显不能适应房地产交易的需要，反而更为成熟专业的《物权法》更能代表物权变动的精神，其关于占有份额2/3以上的按份共有人处分权的规定，兼顾公平性和效率性，符合现代法制的特征。这也是缘何《实施细则》延袭了《物权法》精神的原因。同时《房地产管理法》该项规定为管理性规范，而非效力性规范，并不能以此规定认定占有2/3份额的按份共有人对共有财产处分合同的效力无效。
另有一种情形，因登记簿记载错误而导致实际占有份额未及2/3的按份共有人达到2/3以上份额而申请处分登记的。此种情形实则与下文讨论的占有份额1/3以下的按份共有人处分问题存在竞合，只不过因登记簿记载错误而使得申请人具备了2/3份额的表征，实则为无权处分之情形。此种情形可能会造成受让人因善意取得而取得不动产权。而倘若因登记机构登记错误而致，则登记机构必然难逃其疚，故而在受理登记申请时，有必要对不动产产权首次登记的原始材料进行复核，避免因登记机构职权所致错误发生。
占有份额1/3以下的按份共有人处分不动产的登记问题及其权利保护的几点思考
占有份额1/3以下的按份共有人倘若申请不动产转移登记，依照《物权法》及《实施细则》的规定，应不予受理。但是存在一种特殊情形，倘若申请人提出按份共有人之间存在约定可以处分的，登记机构是否应当受理呢？
此情形下，倘若其他按份共有人能够到场并在当事人约定材料上签署意见，则并无实际讨论意义，此情形下，全体按份共有人共同申请便可。但是倘若其他占有份额2/3以上的按份共有人无法到场，仅占有份额1/3以下的按份共有人持共有人约定申请登记，应否受理？
笔者认为，此种因申请人一方提交的多方协议或约定，本着审慎性原则，应对其真实的意思表示进行审核，然而介于协议中一方无法到场，建议申请人将此种协议或约定进行公证后再申请登记。因为作为不动产登记机构，其无条件亦无能力审核当事人之间对于财产关系约定的真伪，而通过公证赋予此种约定较强的证据效力，登记机构当然可依此进行登记。
分析此种申请，实则类似于按份共有人之间的一种权利委托，未申请登记的按份共有人通过约定，赋予了其他共有人处分权利，综合《实施细则》关于委托的规定，若不经公证便需当面委托，事后持不动产登记机构鉴证的委托办理。
然而实务中占有份额1/3以下的按份共有人仍处于弱势地位，如何保护其合法权益，笔者有几点浅显的思考：
首先，在首次登记时，按份共有人可通过“约定备案”的方式保护其权益，既申请将共有人关于处分的约定记载于登记簿中，《不动产登记暂行条例》第八条第三款规定：“不动产登记簿应当记载以下事项:……（三）涉及不动产权利限制、提示的事项；（四）其他相关事项”据此可知，对于处分的约定完全在可以记载于登记簿的范围之内。通过此种记载，可达到限制占有份额2/3以上的共有人处分不动产的目的。
其次，在登记簿记载份额存在错误的情况下，实际份额共有人或其他利害关系人应及时申请异议登记，并通过诉讼途径保护其权益。登记机构发现错误乃因登记机构失误所致，得立即启动依职权更正程序，纠正登记簿中的错误，保护共有人之份额权益。
再次，按份共有人可持相互之间的约定至公证部门进行公证，详细约定对共有物的占有、收益及处分问题，占有份额1/3以下的按份共有人可通过公证形式争取到处分权，占有份额2/3以上的按份共有人也可通过公证将其处分权坐实，以此增强约定的对抗效力和证明力。
